Su empresa ha crecido con la incorporación de sus hijos y se ha convertido en una empresa familiar, por lo que usted está pensando en ir preparando un protocolo. ¿Qué fuerza jurídica tiene frente a quienes lo firman? ¿Y frente a terceros?
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IMPORTANCIA JURÍDICA
Una de las preguntas que se hacen los empresarios en materia de protocolo familiar es hasta qué punto lo pactado en él puede obligar a los miembros de la familia. Al incluir pactos muy heterogéneos, habrá que analizar cada uno de ellos; no puede decirse que todas las partes del protocolo obliguen a los familiares de la misma forma.
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FUERZA MORAL Y FUERZA LEGAL
Buena parte del contenido puede referirse a la historia de la empresa, la filosofía que la ha inspirado, sus principios generales de actuación, los principios que se deben inculcar a los miembros de la familia… Este tipo de “principios” no generan un contenido obligacional y tienen una eficacia de tipo moral.
En cambio, cuando hay pactos que implican obligaciones (de la empresa frente a los socios o de éstos entre sí), éstas pueden hacerse valer e incluso puede establecerse que su incumplimiento tenga consecuencias (fuerza legal). Tales pactos obligarán a los firmantes y pueden llegar a vincular a terceros si se inscriben en el Registro.
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EFICACIA ENTRE LOS FIRMANTES
Indemnización. En los pactos que contienen obligaciones, el protocolo puede incluir, con finalidad disuasoria, algún tipo de cláusula penal (penalización económica) en caso de incumplimiento. Los jueces y tribunales tienen potestad para moderar el importe de las cláusulas penales y fijar indemnizaciones distintas a las previstas. Vea algunos ejemplos de pactos en este sentido:
- Si un familiar cumple las reglas fijadas en el protocolo para acceder a un cargo directivo y aun así no es nombrado, podrá exigir su nombramiento (e incluso una indemnización).
- Un futuro socio no otorga capitulaciones matrimoniales antes de acceder a la empresa, lo que provoca que su posterior adquisición, al estar en gananciales, sea común con su cónyuge.
- El protocolo dice que los miembros de la familia votarán en el mismo sentido en la junta de socios (un sindicato de voto). Dado que este pacto no es oponible frente a la empresa (lo que vale es el voto emitido en la junta), si un socio lo incumple, su voto será válido, pero los otros podrán exigirle daños y perjuicios.
Otra posibilidad es que en los estatutos se establezca una prestación accesoria a cargo de los socios de la empresa, la cual los obligue a cumplir con el protocolo familiar. De esta forma, en caso de incumplimiento voluntario, los demás socios no sólo podrían exigir una indemnización al incumplidor, sino que también podrían excluirlo de la sociedad (pagándole el valor de su participación).
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EFICACIA FRENTE A TERCEROS
Otros pactos pueden tener fuerza también frente a la propia sociedad o a terceros, siempre que se inscriban en el registro público correspondiente. El supuesto más claro son aquellos pactos relativos a las mayorías necesarias para adoptar acuerdos o aquéllos que determinan las reglas de transmisión de las participaciones sociales. En este sentido:
- El protocolo establece las reglas básicas de transmisión de participaciones.
- Dichas reglas se incorporan a los estatutos de la sociedad y se inscriben en el Registro.
- Si se produce una transmisión sin cumplir lo establecido, los socios perjudicados podrán ejercer acciones y solicitar la anulación de la venta frente al adquirente, quien no podrá alegar nada (ya que todo consta en el Registro).
Según el contenido, existen pactos sin fuerza jurídica y otros que sólo obligan a los firmantes. Si se pretende que algunos pactos también vinculen a terceros, es necesario incorporarlos a los estatutos de la sociedad e inscribirlos en el Registro.
Fuente: Lefebvre